评标结束后有效投标人应被取消投标或中标资格时处理方法探究

内容来源:《招标采购管理》2022年第4

作者:  徐原李国军、王艳


编者按:

评标结束后,经招标人复核、其他投标人质疑或外部检查审计,发现个别投标人应否决未否决,对此是选择递补中标、重新评标,还是重新招标,经常困扰投标人,一旦处理不当,很容易产生违法违规的风险。本文按照中标候选人公示前、中标候选人公示期间和中标通知书发出后三个不同时段,结合多种情形进行了分类分析,给出了处理方法和相关建议。



随着社会的进步和法制化、数字化进程的加快,政务公开、信息公开的趋势日趋明显,招标投标原则中的“公开性”逐步显现,公开招标成为主流,不仅要求招标信息、评标标准、投标人报价公开,此前必须保密的评标数据在评标结束后也要求逐步公开。修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第六十九条明确要求,在中标结果发布时,“对未通过资格审查的投标人,应当告知其未通过的原因;采用综合评分法评审的,还应当告知未中标人本人的评审得分与排序”。近年来,市场主体的维权意识显著提升,再加上互联网技术的发展和政务公开的要求,维权渠道日趋多元和便捷,维权成本逐步降低,中标候选人公示的社会监督作用得到进一步落实。

招标采购实践中,招标人偶尔会遇到中标候选人因被其他投标人有理由异议(投诉)而被取消中标资格或其主动放弃中标资格的情况,此时如何正确处理,困扰着不少招标人。



被取消中标资格的情形


根据《招标投标法实施条例》第五十五条、五十六条的规定,被取消中标资格的情形主要有四类。

(一)中标候选人主动放弃

因为公司经营或财务情况发生重大变化导致其无法履约的,如公司经营方向的重大战略调整,不再从事招标项目范围内的业务,或者财务状况发生重大变故,面临破产、无法承接招标项目等情况。

此外,也有可能是串通投标导致。如中标候选人中,排名第一的投标价格高于排名第二的,且有不小的价差,此时排名第二的串通排名第一的,要求其放弃中标并补偿其损失,同时还从价差中拿出一部分利润额进行分成。

(二)中标候选人公示期间被其他投标人有理由投诉

如中标候选人存在弄虚作假、串通投标、行贿等情形,且异议提出人提供有效证明文件并被招标人查实认定的,招标人可以取消其中标资格。

(三)不按照招标文件要求提交履约保证金

排名第一的中标候选人未按招标文件规定向招标人提交履约保证金,使得招标人质疑其履约诚意的,招标人可以取消其中标资格。

(四)评委错评

因部分或全部评委未客观公正地履行职责、未严格按招标文件规定的标准和方法进行评标,导致产生了错误的中标候选人及排序,但在签约前被及时发现。



处理方法及对比分析


(一)处理方法

根据招标投标相关法律法规,当有效投标人被取消中标资格时,通常有三种处理办法,但适用情形各不相同。

1.递补中标

根据《招标投标法实施条例》第五十五条的规定,在确定中标人时,“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人”。

此种选择可能会引发部分投标人的不满和质疑,因为重新评标可能会打乱剔除第一名之后的中标候选人排序(假设原先中标候选人排序依次为A、B、C、D、E、F,如果A被有理由质疑,将其否决并重新评审,新的中标候选人排序可能为C、E、F,而不一定是B、C、D),从而使其他不确定的投标人有机会成为新中标人,而并非当前排名第二的中标候选人,直接选择排名下一位的中标候选人为中标人会导致对其他投标人不公平,影响招标项目的公平性。

2.重新招标

根据《招标投标法实施条例》第五十五条的规定,发生此种情况时,招标人也可以重新招标。

修订后的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(八部委令第2号)第四十条中解释了重新招标的适用情形,即依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大,或者对招标人明显不利的,招标人可以重新招标。

3.重新评标

重新评标可在很大程度上保证招标的公平性和公正性,相比重新招标,还能有效缩短采购时长,节约时间和人工成本,但这个方法在工程采购和政府采购体系中的规定并不一致。

(1)工程采购体系

在《招标投标法》及其实施条例中,明确提出重新评审仅限于“违法确定或者更换的评标委员会成员”情形,详见《招标投标法实施条例》第四十八条和第七十条。

对于评委错评的处理方法,主要有以下规定:

《招标投标法》第六十四条规定,“依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标”,与《招标投标法实施条例》第五十五条一致,未提到重新评标这一途径。

《招标投标法实施条例》第八十一条规定,“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标”,这里提到了重新评标这一操作。那么,规定中的“补救措施”指的是什么呢?根据上下文可以推断,其包含了原评标委员会去复核、更正的过程,故此处的重新评标应特指组建新的评标委员会去重新评审。

根据《招标投标法实施条例释义》的解释,如果发生评委未客观公正评审(错评)情况的,需要根据情形进行处理:在中标通知书发出前被查实的,责令整改,优先采取组织原评标委员会复核的方式进行更正,如果无法更正,则组建新评标委员会重新评标;如果是中标通知书发出之后发现并查实的,中标无效,由招标人从符合条件的其他中标候选人中确定中标人或者重新招标。

所以,根据法律法规的规定,适合将重新评标分为“原评标委员会更正型评审”和“新评标委员会重新评审”两种情形。

(2)政府采购体系

政府采购体系关于重新评标的规定比较明确:

《政府采购法实施条例》第四十四条规定,“除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审”,未列出具体情形,也未说明是更正型评审还是重新评审。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第六十四条列出了四种需要重新评审的情形:分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、评标委员会成员对客观评审因素评分不一致以及经评标委员会认定评分畸高、畸低的。结合法规的上下文来看,这里的重新评审应是原评标委员会更正型评审。

《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第二十一条规定,“除资格性审查认定错误和价格计算错误外,采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审”;并规定“采购人、采购代理机构发现谈判小组、询价小组未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的,应当重新开展采购活动”,说明政府采购非招标方式采购中,仅有资格审查认定错误或价格计算错误可以重新评审,其他情形应当重新采购。

(二)对比分析

三种方式优缺点对比如表1所示:

通过表1的对比分析可以发现,重新招标是最不理想的处理方法,缺点较多。是否需要重新评标,除了法律法规的规定外,还需要分析重新评标对评标结果可能产生的影响。



个别投标文件的否决对评标结果的影响


重新评标是否改变原先评标结果,主要看个别投标人否决投标文件对评标结果的影响,需要分析其投标报价是否纳入评标基准价,从而判断是否会影响其他投标人的价格得分(评分中根据投标人排名进行横向比较评分的情况较少,在此暂不考虑)。若某项目存在5个投标人,分别按反比法(个别报价影响评标基准价)、均价法(所有报价均影响评标基准价)进行分析。

(一)反比法

以是否影响评标基准价为维度,分别以无否决(原评标结果)、非最低报价被否决(投标人B被否决)、最低报价被否决(投标人A被否决)这三种情形计算,其中价格分满分30分、其他评审项满分70分。

1.模型1(投标人分值相差较大)

各家得分及排名情况如表2所示:

通过对比分析发现:

(1)无否决(原评标结果)情况下,前三名中标候选人依次为A、B、C。

(2)当非最低报价(投标人B)被否决后,此时由于作为评标基准价的最低报价未发生变化,各投标人价格分未发生变化,各自排序也未发生变化。

(3)当最低报价(投标人A)被否决后,尽管评标基准价发生变化,但各投标人的综合得分排序未发生变化。

2.模型2(部分投标人总分相差较小,其中B和C总分仅相差0.02分)

各家得分及排名情况如表3所示:

通过对比分析发现:

(1)无否决(原评标结果)情况下,前三名中标候选人依次为A、B、C。

(2)当非最低报价(投标人B)被否决后,此时由于作为评标基准价的最低报价未发生变化,各投标人价格分未发生变化,各自排序也未发生变化。

(3)当最低报价(投标人A)被否决后,前三名中标候选人依次为C、B、D,此时B和C的排序发生变化。

(二)均价法(基准价法)

以所有有效投标报价的均价为基准价,每高于评标基准价1%的扣2分,低于评标基准价1%的扣1分,并最终折算到满分30分。

均价法各投标报价均直接影响评标基准价,分别以无否决(原评标结果)、非最低报价被否决(投标人A被否决)、最低报价被否决(投标人B被否决)这三种情形计算。

1.模型1(投标人分值相差较大)

各家得分及排名情况如表4所示:

通过对比分析发现,三种情形评标基准价均发生变化,但各投标人的综合得分排序未发生变化(后两种情形下,最高分和最低分之间分差缩小)。

2.模型2(投标人分值相差较小)

各家得分及排名情况如表5所示:

通过对比分析发现,三种情形评标基准价均发生变化,且各投标人的综合得分排序发生了天翻地覆的变化。

(三)总结

通过以上分析可以发现:

当被有效异议的投标人报价不改变采购项目评标基准价时(例如反比法中非有效最低价被否决),不影响其他投标人的价格分及综合排序。

而其他情形均有可能改变其他投标人的综合排序,特别是当各投标人之间总分非常接近、分值差距较小时,任一投标人中途被否决,均有较大可能彻底推翻原排序。



区分时间点进行分类处理


《招标投标法实施条例》第七十一条规定,“评标委员会成员有下列行为之一的,由有关行政监督部门责令改正……(三)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标……”

根据《招标投标法实施条例》第八十一条的规定,对中标结果造成实质性影响的情况发生时,若可以采取补救措施予以纠正的,应当及时纠正。根据招标投标相关法规及释义,在不同的阶段可采取不同的处理方法。

(一)中标候选人公示之前

此时还未产生或还未向社会公布中标候选人,但可能会收到针对个别投标人的有理由异议。

若被查实评标委员会成员与投标人存在串通或与投标人存在利害关系应当回避的,根据《招标投标法》第三十七条“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换”的规定,应组建新的评标委员会,重新进行评审。

若未发生上述情况,应采取更正型评审,组织原评标委员会修正错误,但不得修改其他评审数据,并重新推荐中标候选人,避免公示后引起投标人二次异议。

(二)中标候选人公示期间

《招标投标法实施条例释义》在对《招标投标法实施条例》第五十四条所作的解释中指出,“在中标候选人公示期间有关评标结果的异议成立的,招标人应当组织原评标委员会对有关的问题予以纠正”。

此时,还要结合价格评分方法及异议内容分析是否属于原评标委员会在评审过程中应当发现而未发现的问题,判断其是否存在过错并进行分类处理。

1.评标委员会无过错

若被异议的投标人存在行贿招标人、代理机构或评标过程中无法通过投标文件判断的弄虚作假、串通投标等行为,根据被异议的投标人是否为拟中标人进行分类处理。

(1)若被取消资格为拟中标人(如排名第一的中标候选人),则属于《招标投标法实施条例》第五十五条中规定的排名第一的中标候选人“被查实存在影响中标结果的违法行为”情形,可直接应用该条处理原则,在定标时按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。若排名下一位的中标候选人投标应答文件不能很好地满足招标项目需求,或选择其为中标人对招标人明显不利,可以重新招标。

(2)若被取消资格的为非拟中标人,基于采购效率的考虑,可直接确定其投标无效。

2.评标委员会有过错

对于评标委员会有过错的,应依法对评标委员会给予处罚,并根据具体情形进行处理。

(1)若被查实存在评标委员会成员与投标人串通的,根据《招标投标法实施条例》第七十二条中评标委员会成员“收受投标人的财物或者其他好处的……取消担任评标委员会成员的资格”的规定,此种情形下可组建新的评标委员会,进行重新评审。

(2)若不存在评标委员会成员与投标人串通的情形,区分是否影响评标基准价并进行相应的分析处理。

若不影响评标基准价,例如价格评分采取反比法,被取消资格的投标人在非有效投标人中报价最低,则不影响评标基准价,此时可直接确定其投标无效,不再组织其他复评工作。若其同时为拟中标人,则取消其中标资格,并按《招标投标法实施条例》第五十五条的规定进行处理。

若影响评标基准价,此时可能会影响其他投标人的综合分及评标结果,应采取更正型评审,召集原评标委员会全体成员进行复评,否决该投标人,重新计算各投标人价格得分,并重新推荐中标候选人,但不得更改其他投标人的其他得分。

在四川省高级人民法院《攀枝花市世文清洁服务有限公司、攀枝花市财政局、米易县财政局等财政行政管理(财政)再审审查与审判监督民事裁定书》[(2017)川行申1208号]中,四川省高级人民法院认为,“评标委员会存在没有按照招标文件规定的评标标准和方法评标,直接影响中标结果和合同的履行。据此,县财政局根据法律法规规定履行对政府采购活动的监督管理职责,作出由原评标委员会全体成员重新进行评标的行政行为,符合法律法规和规章的规定”。

(三)中标通知书发出之后、签约前

此时已过异议期,如果发现问题,通常是招标人意外发现或检查、审计发现,可以分以下情形进行处理。

1.评委存在违法行为

如出现评委未按标准进行评审,或收受投标人好处等情况,按对中标结果造成的实际影响处理。

(1)对中标结果造成实质性影响的,中标无效,重新招标。

(2)对中标结果未造成实质性影响的,进入签约环节。

2.评委不存在违法行为

(1)若被取消资格的是中标人,则按照《招标投标法实施条例》第五十五条的规定进行处理,递补中标或重新招标。

(2)若被取消资格为非中标人,则不影响本次中标效力,进入签约环节。

在江苏省高级人民法院《苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司与苏州国家高新技术产业开发区住房和建设局再审行政裁定书》[(2019)苏行申350号]中,即有相关说明——“被投诉对象不是第一中标候选人的,不改变评标结果,招标人不得进行重新评标”。



总结


招标采购流程环环相扣,具有不可逆性。若发现错误,环节越靠后,补正产生的返工代价越大,而且越容易引起投标人投诉,造成不良的影响。重新评标(包括原评标委员会更正型评审和新评标委员会重新评审)通常只适用于早期环节,在中标候选人公示发布后需要慎用,中标通知书发出后原则上不得使用(此时重新招标优于重新评标)。一般只有在评标委员会组建不合法,或评委存在泄密、廉洁问题不适合继续担任评标委员会成员等情形下,才可组建新的评标委员会并进行重新评审,否则应优先选用原评标委员会进行更正型评审。

在中标候选人公示之前发现个别投标人应当被否决而实际未被否决的,应尽最大努力进行补正,采取复评的方式进行纠错,防止引起不必要的投诉,其中若存在专家与投标人串通(包括泄密、故意不公正评分等)等不良行为的,应当组建新的评标委员会,进行重新评审,确保招标投标活动的公平性和公正性。

在中标候选人公示期间发现上述行为的,若存在专家与投标人串通等不良行为的,应当组建新的评标委员会,进行重新评审;若不存在上述不良行为,但存在专家应当在评标过程中发现的问题但实际未发现而导致的错评情形,影响评标基准价的,应由原评标委员会进行复评(需要注意的是,此处的复评仅仅是纠正发现的错误,如重新计算评标基准价和各投标人价格得分,则不得修改与发现的错误无关的评审项分值)。其他情况原则上都不重新评审,并按《招标投标法实施条例》第五十五条的规定进行处理。

在中标通知书发出之后、签约之前发现上述行为的,若属于专家过错导致且对中标结果有实质性影响的,则中标无效,需要重新招标。其他情况按《招标投标法实施条例》第五十五条的规定进行处理,不再组织重新评审。

关于评标结束后有效投标人被取消投标或中标资格的处理方法和流程,笔者根据现行法律法规和实践工作经验绘制了一张处理流程图(见图1),供广大读者工作中参考和借鉴。





作者及作者单位: 徐原,中国移动通信集团安徽有限公司;李国军、王艳,中国移动通信集团采购共享中心


来源:《招标采购管理》2022年第4期



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