对“24清单标准”3.3.1条的深度解读:构建公平合理的工程风险分担机制

24清单标准3.3.1条的深度解读:构建公平合理的工程风险分担机制


在复杂的建设工程项目中,风险无处不在,其管理与分配直接关系到项目的成败与各方利益。《建设工程工程量清单计价标准》(以下简称“24标准”)第3.3.1条规定:“建设工程的施工发承包,应在招标文件、合同中明确计量与计价的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句约定工程计量与计价中的风险内容及范围。” 此条款作为清单计价体系的核心原则之一,旨在从根本上规范发承包双方的风险责任划分,引导建立公平、合理、可预期的风险分担机制,对保障工程顺利实施、减少合同纠纷具有里程碑式的意义。

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一、 条款核心:从“无限风险”到“合理分担”的范式转变

 

该条款的核心在于确立了工程计量与计价风险分配的三大基本原则:

 

1明确化原则:风险的内容与范围必须在招标文件和合同中进行清晰、具体的界定。模糊、笼统的风险约定被视为无效。这要求发包人在项目招标阶段就必须投入精力进行风险识别与评估,而非将不可预见的风险简单地通过“所有风险由承包人承担”等条款转嫁。

2有限性原则:明确禁止使用“无限风险、所有风险或类似语句”。这直击了过去工程建设领域的一个顽疾——发包人利用其优势地位,将本不应由承包人承担的风险,如政策变化、极端异常天气、不可预见的重大地质条件变化等,通过格式条款强加于承包人。这种转嫁往往导致承包人投标时高估风险成本,或中标后在履约过程中因风险实际发生而亏损,进而引发偷工减料、停工、索赔乃至诉讼等一系列问题。

3合理分担原则:这是条款的灵魂。它承认并非所有风险都应由承包人预测、控制和承担。风险的分配应遵循公平原则,考虑双方的风险控制能力、责任归属以及风险的属性。附录中的表3.2所提供的三类风险合理分担方式,正是对此原则的具体化与操作指南。

 

二、 风险合理分担的三大法理与实践基石

 

表3.2所阐述的三种风险分担方式,构成了现代工程合同风险管理的核心逻辑。

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(一) 风控能力原则:谁更能控制,谁就应承担

 

此原则源于经济学中的效率理论,旨在将风险分配给能以最小成本管理该风险的一方,从而激励其采取最佳风险控制措施,实现社会总成本的最小化。

 

· 承包人承担优势风险:最典型的例证是措施项目风险。措施项目(如临时设施、脚手架、垂直运输等)的方案设计、具体实施与安全管理主要由承包人负责,其技术水准、管理效率直接影响措施项目的成本与安全。因此,承包人对此拥有最强的风险可控能力,理应由其承担相关风险。这能激励承包人不断优化施工组织设计,采用新技术、新工艺以提高效率、降低成本。

· 发包人承担优势风险:反之,地质勘察资料与实际不符的风险则应由发包人承担。发包人有责任提供准确的地勘报告,这是承包人投标报价和制定施工方案的重要依据。地勘资料的准确性超出了承包人的常规控制范围。若此风险由承包人承担,将导致其在报价中计入高额的不确定费,或者在地质条件突变时陷入困境,不利于合同的稳定履行。

 

(二) 责任归属原则:谁的行为,谁负责

 

此原则体现了法律上的过错责任理念,强调发承包双方均需为自己的违约或不当行为负责。

 

· 发包人责任:因发包人原因导致的赶工、提前竣工、停工或暂缓施工,必然会引起承包人人工、机械闲置、措施项目延期使用或拆改等额外费用。根据此原则,这些增加的费用理应由责任方——发包人承担。

· 承包人责任:同样,因承包人施工技术落后、机具使用不当、组织管理混乱等自身原因造成的施工费用增加、工期延误,或因其自身原因调整施工方案导致的措施费增加,风险自然应由承包人自行承担。这体现了权责对等,鞭策承包人提升自身管理水平。

 

(三) 风险属性原则:无法避免的第三方风险,依属性定归属

 

对于发承包双方均无法预见、无法避免也无法克服的第三方风险,其分担应依据风险的根本属性来确定。

 

· 投资风险由发包人承担:建设工程本质上是发包人的投资项目,发包人是最终的资产所有者和收益享有者。因此,诸如征地拆迁受阻、政府规划调整、项目市场收益波动等属于项目投资层面的风险,理应由投资受益方——发包人承担。将这些风险转嫁给仅是施工执行方的承包人,有违公平原则。

· 工程风险的协商分担:对于约定范围外的异常物价波动、不可预见的极端自然力等事件,可参照已有约定或由双方协商。常见的模式是设定一个风险幅度。例如,主要材料价格波动在±5%以内由承包人承担,超出部分由发包人承担;或者直接约定一个分担比例。这种弹性处理方式,既承认了风险的客观存在,又通过协商机制实现了风险的共担,增强了合同应对不确定性的能力。

 

三、 条款的深远影响与实务应用建议

 

3.3.1条的实施,对工程建设市场的健康发展产生了深远影响:

 

1促进招标投标的理性化:明确的风险范围使承包人能够进行更为精准的报价,减少投标中的博弈和侥幸心理,使中标价格更真实地反映工程成本和合理利润。

2保障合同履行的顺畅性:合理的风险分担减少了合同履行过程中的不确定性,降低了因风险事件引发的纠纷概率,即使发生争议,也有明确的条款作为解决依据。

3推动行业管理水平的提升:它促使发包人更审慎地进行前期规划和风险识别,也激励承包人通过提升自身技术、管理和风险控制能力来增强市场竞争力。

 

为有效应用此条款,建议发承包双方:

 

· 对发包人而言:在编制招标文件时,应组织专业团队,结合项目特点、所在地环境进行详尽的风险识别,并在合同条款中逐一明确各类风险的承担方和调整方式。避免使用任何模糊的兜底条款。

· 对承包人而言:在投标和合同谈判阶段,应仔细审阅风险条款。对于不合理的风险转嫁,应依据本条规定提出异议。在履约过程中,应注意收集和保存因发包人责任或约定应由发包人承担的风险事件所导致损失的证据,为可能的价款调整和索赔做好准备。

 

结语

 

《24标准》第3.3.1条及其应用阐释,不仅仅是一项技术规范,更是推动工程建设领域合同理念进步的重要力量。它倡导的“合理风险分担”原则,将发承包双方从“零和博弈”的对手,转变为“合作共赢”的伙伴,共同面对项目中的不确定性。只有在一个权责清晰、风险共担的公平环境下,才能最大程度地激发市场活力,保障工程质量和安全,最终实现项目价值最大化,促进建筑行业的持续健康发展。


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