因本文内容较多，故分为上下篇。
上篇主要内容为：情势变更制度简介、情势变更构成要件、不可抗力、商业风险与情势变更的关系和材料价格上涨是否属于情势变更。下篇的主要内容为：适用情势变更原则调整合同价款的案例解析和当事人如何应对材料价格上涨。2021年4月，受国际新冠疫情和货币政策等因素影响，建材价格开始出现大幅度上涨，部分材料价格已经超过近年来的最高价。建筑业一直是低利润行业，材料价格上涨引起了施工企业的恐慌，尤其是签定了固定价合同（本文中的固定价合同，特指明确约定材料价格涨跌不调整工程价款的固定单价合同或固定总价合同，下同）的施工企业。施工企业签订固定价合同后，遇到材料价格大幅度上涨能否以情势变更为由调整工程价款成为一个焦点问题。本文针对工程造价和工程商务人员的实际情况，从情势变更制度的法律规定、构成要件和法律适用等方面，结合情势变更的相关判例，对施工企业利用情势变更原则调整工程价款进行全面详细的法律分析。
合同都是建立在一定的客观基础上的，虽然这种客观基础没有作为明确的合同条款写入每份合同中，但是这种客观基础实际上是当事人履行合同的前提条件。一旦这种客观基础不复存在，而且继续履行合同会对一方当事人明显不公平时，当事人就会在严守合同还是变更或解除合同之间产生争议。情势变更制度的适用目的，是在合同订立后因客观情势发生重大变化、导致当事人之间权利义务严重失衡的情形下，通过变更或者解除合同，以消弥合同因情势变更所产生的不公平后果。《合同法》起草过程中，立法者曾一度认可情势变更原则，但是担心没有明确的判断标准，可能导致在实践中被滥用，最终未将情势变更制度写入《合同法》中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法解释(二)》）第二十六条对情势变更制度做出了比较明确的规定。《合同法解释（二）》发布后不久，为了防止情势变更原则在实践中被滥用，最高人民法院又下发了《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号），要求各级法院“谨慎适用情势变更原则”“确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”，由此可见最高人民法院对于情势变更原则持审慎态度。《中华人民共和国民法典》首次在立法层面对情势变更作出明确规定，第五百三十三条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。根据本条规定，承包人（施工企业）签订固定价合同后，遇到情势变更事由，可以与发包人（建设单位）重新协商变更合同并调整工程价款；协商不成时，可以请求人民法院或者仲裁机构变更固定价条款或解除合同。
在讨论利用情势变更原则调整工程价款之前，我们首先需要理解和掌握情势变更的构成要件，才能作出正确的决策。《民法典》第五百三十三条规定的情势变更与之前《合同法解释（二）》第二十六条的规定有较大变化，所以我们更有必要准确把握情势变更的构成要件。该要件是情势变更制度的首要要件，“情势”必须是合同赖以订立的客观存在的基础事实，当事人的主观认识错误、与合同订立无关的客观情况变更都不能归为情势变更。“变更”指合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。“重大变化”需要达到继续履行合同对于当事人一方明显不公平的程度。（二）情势变更的事实应发生在合同订立后，履行完毕前。合同订立前已经发生的情势变更事实，应当已经被当事人作为订立合同的基础事实，当事人在此基础上设定权利和义务产生的风险应由当事人自行承担，不允许在合同订立后再调整。合同义务履行完毕后发生的情势变更事实，不影响合同的履行，不会导致当事人之间权利失衡，故法律没有介入调整的必要。需要特别注意的是，由于一方当事人履行迟延，在迟延期间发生了情势变更的事实，迟延履行的当事人无权请求适用情势变更制度变更或者解除合同。当事人在订立合同时，由于不能预见情势变更的事实，对未将该事实作为订立合同的基础事实没有过错，故不应对情势变更事实的发生承担责任。当事人在订立合同时已经预见情势变更的事实时，则表明其愿意承担情势变更的风险或在合同条款中已经考虑了情势变更的因素，不能再适用情势变更制度。情势变更事实的发生应当不可归责于合同的一方或双方当事人。合同的一方或双方当事人干扰或自己主动创造情势变更事实时，应当由可归责的当事人承担该风险及相应的违约责任。（五）情势变更发生后，继续履行合同须对于一方当事人显失公平。“显失公平”是指继续履行合同会造成一方当事人履约能力严重不足、履约特别困难、继续履约无利益并对其利益造成重大损害、明显违反公平、等价有偿原则等情形。如果仅是一定程度上的背离，达不到显失公平程度的，不能适用情势变更。显失公平的后果应由一方或双方当事人承担，显失公平与情势变更之间还应当有因果关系。以上是情势变更制度的构成要件，要想正确适用情势变更制度，必须准确理解以上构成要件。人民法院或者仲裁机构可以依据情势变更制度强制变更或解除合同，情势变更的适用又很难有明确的标准，为防止情势变更制度被滥用，人民法院或仲裁机构应当谨慎适用情势变更制度。
情势变更与不可抗力在构成要件上具有一定的相似性。不可抗力需具备“不能预见”“不能避免”“不能克服”的三要件，而情势变更只需具备“不能预见”“不能承受”的二要件即可。不可抗力事件发生后，继续履行合同对一方当事人明显不公平的，可以适用情势变更制度变更或解除合同。情势变更的客观事由，可能是不可抗力，也可能是非不可抗力。商业风险与情势变更均是客观情况发生了变化，具有很强的相似性，但是本质上还是有所区别。市场供求变化、价格涨跌等属于商业活动的正常风险，具有可预见性，只要这种风险未达到异常的程度，就不会对合同的基础条件产生影响。股票、债券、期货等高风险性的商业行为，价格涨跌正是其利润来源，对这些行业来讲商业风险更不构成情势变更。商业活动必定伴随商业风险，商业风险带来的正常、合理的盈利和亏损都是正常现象，任何商业活动都不可能只有盈利的机会而没有亏损的风险。情势变更是订立合同的客观情况发生了重大变化，达到了异常的程度，继续履行合同将导致对当事人一方明显不公平的后果。商业风险是市场经济的固有风险，当事人签订合同时已经预见并在合同条款中进行了相应应对，商业风险由双方当事人自行承担不会带来不公平。情势变更是合同的基础条件发生重大变化导致显失公平，法律基于公平原则，规定了当事人的再协商及请求变更或解除合同的权利。商业风险和情势变更需要综合考量风险的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素，在个案中作出识别。
建设工程施工合同签订后竣工验收前，材料价格出现大幅度上涨时，一般不可归责于一方当事人，材料价格上涨的后果将由发包人或承包人承担。材料价格上涨是否属于“不能预见”“不能承受”和商业风险，是认定材料价格上涨是否属于情势变更的关键点。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中，对价格上涨是否属于“不能预见”进行了详细说明，最高人民法院认为：人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。《建设工程施工合同》（示范文本）（GF—2017—0201）第11.1条和《建设项目工程总承包合同》（示范文本）（GF—2020—0216）第13.8条，均对“市场价格波动引起的调整”进行了专门的规定。此次材料价格上涨是受国际新冠疫情和货币政策等影响，与2008年的全球性金融危机和国内宏观经济形势变化相比，上涨的原因有所区别，但是都符合逐步演变的过程。所以，材料价格非异常涨跌一般不属于“不能预见”。市场主体参与经济活动，都存在盈亏风险，建设工程行业同样存在。有的承包人在纠纷谈判中，以亏损为由要求发包人给予调增工程价款，个人认为这种理由不具有说服力。材料价格波动是正常现象，承包人作为有经验的承包商，在签订合同时会考虑施工过程中材料价格波动的风险。人工费、材料费和机械费是建设工程的主要成本，材料费只是成本的一部分，材料价格超出异常变动的部分仅占材料价格波动的一部分，而且材料价格上涨超出异常波动的持续时间有限，所以一般情况下不会出现承包人“不能承受”的情况。最高人民法院制定的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），对价格上涨是否属于商业风险进行了详细说明，最高人民法院认为：人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。承包人作为有经验的承包商，在投标报价和签订施工合同时肯定要考虑材料价格波动的风险，所以，材料价格的非异常涨跌属于商业风险。承包人针对不同的材料价格波动条款肯定会做出不同的报价，固定价工程的报价一般会高于可调价工程的报价。材料价格涨跌均不调整合同价款的约定，应属于正常的有偿转移商业风险的条款，合法有效。所以，材料价格非异常波动属于商业风险。综上，材料价格波动没有达到异常变动程度时，属于承包人可预见、可承受的商业风险；只有材料价格上涨达到异常变动程度时，才属于情势变更。材料价格上涨是否达到异常变动程度，需要结合历年（比如近五年或近十年）材料价格波动情况、合同签订时间、材料价格波动占总造价的比例、国内外经济趋势等因素进行综合考量，确实很难有统一、明确的标准。最高人民法院为防止情势变更制度被滥用，在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）中明确规定，根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。
*本文系张丙春原创，独家来稿
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广联达造价圈
2021-07-22
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