本文来源：今日头条 造者实录
转自工程造价管理整理
工程商务三大板块，造价、合约、成本，最难的不是成本，而是合约，工程合约相对入门不难，但要做到顶级，必须要有非常专业的知识，需要有较强的文字功底、逻辑思辨能力，需要有大量的实操，法律的方面的基本功，学习大量的案例。工程法律比较杂，涉及《建筑法》、《招投标法》、《民法典》、《司法解释》、各种行业规范，浩如烟海的文件、解释和案例，恐怕很多的商务从业者都不会去详细的翻阅这些文献，这些文献之间又有千丝万缕的关联，甚至互相冲突。即使是工程法律工作者，工程法律也是一个专业的领域。深深的感觉到合约方面是自己的短板，需要加强学习法律知识和案例。
“工程量清单计价规范”和“计价定额”几乎是造价人的制胜法宝。曾经的我以为手拿“工程量清单计价规范”和“计价定额”会算量和计价，就可以在造价领域横行千年。这也可能是众多咨询单位从业人员常犯的一个误区。所以，我们在处理造价纠纷的时候，往往有很大的局限性。造价纠纷，常常不单纯是造价技术层面的矛盾，90%其实都是合同纠纷。而建设工程合同纠纷，也被法院认为是民商事案件审判中最为疑难复杂的类型之一。因为建设工程标的大，法律关系复杂，专业性强，疑难问题众多。即便是法官和仲裁员，由于对工程施工技术、工程经济管理实践知识不熟悉，在工程资料的证明力不乏武断的判断。所以，真正闹上法庭的工程合同纠纷往往发展成为“法官很懵，律师很累，鉴定人很为难，当事人不满意”的最终结果。所以，处理合同纠纷最好的办法还是双方当事人“友好”协商，尽量避免繁琐的司法鉴定程序。那么提前学习工程领域相关法律知识，掌握裁判者思维，会给你的合同谈判、以及之后可能发生的合同造价纠纷有至关重要的作用。一个优秀的造价师，一定是建立在对合同及相关法律知识有深入的研究的基础上。
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《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中，明确了合同文件的优先解释顺序：合同协议书、中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。可以看到，作为造价人员，我们的引以为豪的智慧成果，自以为是法律效力极高的工程量清单及预算书，在合同发生争议时的解释顺序，仅排在第七位。所以，工程量清单编制说明写得再完善，如果合同协议书及条款对此没有约定，甚至是相反约定，那么可能你的精心设计全都付诸东流。我们每天都把法律政策挂嘴边。法律和政策其实有本质的区别。这里，我们不得不谈一下“法律”的定义。根据我国《立法法》的规定，我国法律层级效力为：宪法-法律-行政法规-地方性法规-部门规章-地方政府规章。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。换言之，只有法律才能设定行政强制执行，行政法规、地方性法规和规章及规章以下的规范性文件均不得设定行政强制执行。
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你也许会迷茫了，那么我们从入行以来，视为最高指导思想的《建设工程工程量清单计价规范》到底应该如何界定它的效力？首先，我们可以看看计价规范的封面，是由中华人民共和国住房和城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布的-国家标准。从发布机构来看，属于行政主管部门发布的行业标准及“规范性文件”。03 合同约定与“计价规范”相抵触，该以哪个为准？2012年12月25日住建部发布第1567号公告称：《建设工程工程量清单计价规范》属于国家标准，编号为GB50500-2013，自2013年4月1日起实施，其中，第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为为强制性条文，必须严格执行。
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从GB的编号来看也可知，《建设工程工程量清单计价规范》是作为强制性国家标准发布和实施的，尤其是前述所列条款更是属于强制性条文。造价结算的依据一定是依据合同约定，如果双方合同约定与工程量清单计价规范相抵，是否会导致合同约定无效而强制适用工程量清单计价规范的强制条款？到这里是不是已经有点开始混乱？似乎都很有地位，不知道听谁的了。对于规范强条的强制适用性，如果从规范本身我们无法得知，那么根据我国法律体系的构成原理，进行分析。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第十四条也明确了《合同法》第五十二条第五项“强制性规定”仅指“效力性强制性规定”而不包括“管理性强制性规定”。所谓效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者是法律及行政法虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性强制性规范或取缔性强制规范，是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人利益的规范。
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那么，住建部第1567号，关于来发布国家标准《建设工程工程量清单计价规源范》的公告中所提到的“强制性条文，必须严格执行”。其中的强制性到底属于效力强制性还是管理强制性？我们必须追述其上位法来看看。（上位法是效力较高的法律，下位法是效力较低的法律。上位法与下位法也是相对而言的，例如国务院制定的行政法规，相对于全国人民代表大会常务委员会制定的法律来说，是下位法；相对于地方国家机关制定的地方性法规来说，是上位法。）该条文的上位法依据不是《建筑法》，而是《标准化法》。因为《建筑法》有关于违反标准的禁止性规定，均是关于工程质量标准、工程安全标准、施工技术标准，并未涉及计价规范。《中华人民共和国标准化法》第二条规定，国家标准分强制性标准、推荐性标准……强制性标准必须执行。但无论是《标准化法》、《标准化法实施条例》均未规定违反强制性标准的法律后果是导致合同相关约定无效，而是采用了行政处罚的办法对违法行为加以制约，如予以查处、记入信用记录、予以公示（《标准化法》第三十七条）；限期改进、通报批评或给予责任者行政处分、没收、罚款、撤销认证等（《标准化法实施条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条）。可见，《标准化法》、《标准化法实施条例》关于强制性标准必须执行的规定，属于法律、行政法规的管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反的法律后果并不能适用《合同法》第五十二条第（五）项”(五)违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”的规定，不直接导致相应的建设工程施工合同约定条款无效。聪明的你也许会问，那么发包人违反了工程量清单计价规范，还不承担法律责任的话，那这些强制标准存在的意义何在呢?举个例子：“计价规范”明确规定，措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。如果，一个项目合同就签订的，全部费用都可竞争。那怎么办？合同的效力怎么样。那么，从法律的层面来讲，合同效力归于无效的前置条件是违反法律的效力性强制性规定，那么反之，如果没有违反法律的效力性强制性规定，那么合同是有效的。但是，违反了规范的强制性条款，怎么办？根据《标准化法》的规定，那么发包人应当承担相应的行政处罚，予以查处、记入信用记录、予以公示，但是不可以以此为由调整民事合同关系。名称：林仙龄与耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书规费和安全文明费是否应当下浮问题。双方在合同中明确约定按税前造价优惠9%，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，因此，双方对工程造价的结算可以参照该约定进行。因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故原判决认定该部分费用应当参照合同约定下浮9%，并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，不替代双方当事人对自身权利处分达成的合意。因此，实际施工人以上述规定为强制性规定，系对法律的错误认识。承包人观点：原判决确认规费和安全文明费按照约定比例进行下浮，违背了《建设工程工程量清单计价规范》有关规费、安全文明施工费纳入国家强制性标准管理范围，其费用标准不予竞争的规定。最高院观点：关于规费和安全文明费应否下浮问题。实际施工人人主张依据相关强制性规定，规费和安全文明施工费不应下浮。经审查，衡阳中院于2014年6月19日向湖南省建设工程造价管理总站就涉及本案工程结算的定额规定等进行调查，并根据该站的口头答复制作了备忘录，备忘录记载“管理费、利润分开算可优惠，国家税收、规费、安全文明费等强制性收费不优惠。”住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条规定“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”由此可见，规费、安全文明费等应依法缴纳，且不能减免。根据《建设工程施工合同》第十九条关于工程价款的约定，规费、安全文明费等已列入了工程价款，第十九条19.1③约定“税前造价优惠9%”。该优惠应视为对全部工程价款的优惠，既然工程价款中已包括了规费、安全文明费，该费用就应当按约定比例下浮。合同对工程价款的约定，对双方当事人具有约束力，工程价款下浮，并不必然导致向国家缴纳相关费用的减少。且在一审审理过程中，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定结论经过质证、认证，作为定案依据，现实际施工人人并未提供证据推翻鉴定结论。因此，原判决在合同约定框架下，判令规费、安全文明费下浮，并无不当。作者观点：从这个案件来看，最高院并未以判决的形式直接认定违反《建设工程工程量清单计价规范》的强制性条文的行为是否导致合同无效。但从相反的角度阐述了，违反强制性条文的约定，并非无效。所以，一个优秀的造价师，并不只能仅限于熟练运用“工程量清单计价规范”会套用“计价定额”。如果从计价依据的源头上已经错误，后面的工作再精细又有何意义？再一次佐证，造价是一个需要终身学习的专业，即使不考试也要学习的专业。因为只有当你掌握到比对方足够多的信息，你才具备更多的谈判筹码。
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造价坞——圈主
2024-04-23
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